A reforma laboral ante a subcontratacion laboral: un traxe a medida?
A reforma recupera a recorrentemente repetida idea de “flexiseguridade” das elites, asumíndoa pola vía contractual e especificamente pola vía do ERTE e o sistema REDE. O desprazamento da inseguridade derivada das eventualidades do mercado cara ás arcas públicas e as persoas traballadoras e a desresponsabilización das obrigas laborais, lexitima un modelo de capitalismo salvaxe no que as empresas só aparecen nas ganancias e coloca o Estado colaborador necesario na desigual distribución da pobreza
Precariedade e subcontratación laboral
Que a subcontratación laboral é o pano de fondo sobre o que se veu articulando a precariedade laboral e a explotación, inequivocamente cando falamos da súa vertente transnacional, admite xa poucas dúbidas. Por establecermos algún punto de partida, no Estado español, a legalización das Empresas de Traballo Temporal -ETTs- articulada polo PSOE de 1994, veu mostrar e demostrar que o soño capitalista de operar á marxe do Dereito do Traballo era posíbel, e que estaba máis preto que nunca. É certo que, lonxe de se orixinar da nada, estas empresas estaban xa en funcionamento no plano estatal e normalizadas na UE. Ademais, a súa consolidación veu da man dunha regulación que establecía uns requisitos particulares que impoñía certos límites, polo menos, formalmente: desde a necesidade dunha autorización administrativa para se constituír como tal, ata a fixación dunha réxime laboral que establecía -e establece hoxe- un réxime de facultades e responsabilidades compartidas entra a empresa principal e a ETT -de carácter solidario e subsidiario- en determinadas materias, tales como a salarial, prevención de riscos, facultades de dirección, capacidade sancionadora, etc. Como dicimos, o modelo non era “perfecto” desde o punto de vista liberal, pero mostrou con máis clareza o camiño a seguir: que se puidese obter forza de traballo sen contrato de traballo, todo un cadro de persoal sen unha soa nómina, ao abeiro do ordenamento xurídico.
No contexto descrito, e coadxuvado pola vaga de privatizacións, reformas estruturais e políticas de atracción de investimento estranxeiro que vivía a rexión nos 90, América Latina converteuse no laboratorio do Ibex-35 dun modelo produtivo baseado na subcontratación. Aínda que non só, este foi un proceso acelerador da fuxida do Dereito do Traballo a este lado do océano, que desde aquela converteu o fenómeno en obxecto de estudo desde un punto de vista multidisciplinar. Desde o laboralismo, o recurso á subcontratación foi cualificado de “patolóxico”, entre outras razóns, porque se articulaba sobre a base dun ordenamento laboral que respondía ás esixencias de flexibilidade da patronal; as súas reformas non fixeron, até o día de hoxe, senón transitar ese camiño.
Dito doutra forma, aínda que é certo se que pode considerar a súa esencia, as vantaxes que a subcontratación outorga ás empresas exceden do ámbito xurídico. De feito, os discursos que incentivan as políticas de promoción e extensión da descentralización produtiva, viran en termos xerais arredor da flexibilidade e competitividade técnica e produtiva que ofrece acudir ao contrato mercantil, vía empresas ou cooperativas, ETT ou traballadores autónomos -ex., a posibilidade de converter custos fixos en variábeis, reducir o patrimonio inmobilizado, ou obtención de man de obra especializada e tecnoloxía avanzada-.
Porén, as razóns da dimensión que nos últimos anos adquiriu a vinculación das persoas traballadoras por formas distintas ao contrato de traballo entre o beneficiario final (empresa principal) e o seu executor ou executora, teñen unha evidencia substancial nas vantaxes que esta ofrece no plano da organización do traballo: a gran empresa escapa do “incómodo” marco normativo laboral, axustando o volume de emprego necesario ás oscilacións da demanda, á vez que despraza a competencia a un mercado pertencente a pequenas empresas caracterizadas por empregos precarios e menos retribuídos. Ao mesmo tempo o modelo produce unha segmentación da clase traballadora e, polo tanto, o seu debilitamiento desde o momento en que a regulación normativa condiciona o seu poder ao tamaño da empresa e/ou cadro de persoal, a confusión que xera en termos xurídicos a atribución de responsabilidades en materia laboral e de seguridade social, e a propia división en torno a solidariedade e conciencia de clase. A todo iso hai que sumar as virtudes propagandísticas, xa que a subcontratación esquiva a temida publicidade negativa ao aparecer, en principio, á marxe das características baixo as que se desenvolve a produción nas súas contratas.
Desde un sentido amplo, esta “capa de invisibilidade” alcanzou non só a todos os sectores produtivos, senón tamén á propia administración pública, que viu nesa mesma fórmula o método de privatizar e precarizar o seu emprego, e eludir ao mesmo tempo os contrapesos da contratación directa. Os modelos de xestión aplicados ás crises sucesivas conforma ás políticas de contención do gasto público desenvolvidas polos Estados durante as dúas ou tres últimas décadas, favoreceron, canto menos, a externalización de servizos públicos e a contratación de traballadores por medio dun terceiro para tarefas que, polas súas características, podería desenvolver un funcionario do Estado propiamente. Simultaneamente, os poderes fácticos forxaron unha romantización do “emprendedor”, e os discursos e políticas públicas dirixidas ao fomento da súa figura como medio de loita contra o desemprego, xeraron así mesmo efectos perversos neste plano (programas de exencións fiscais, ofertas formativas, neolinguaxe...).
Na orde de cuestións descritas, é especialmente ilustrativa unha cita extraída dun ensaio publicado en 2002. En efecto, hai xa dúas décadas que Monereo Pérez e Álvarez Montero se referiron á subcontratación como “a técnica normal de organización da produción”, que abranguía xa “todos os sectores e fases do ciclo produtivo”, lonxe das teses que a situaban nos contornos das actividades accesorias da actividade principal da empresa, “até o hipotético suposto, aínda que non irreal, de empresa sen traballadores (empresa baleira)” (2002: 21). Algúns dos conflitos laborais dos últimos anos ilustran ben a materialización daquela tese.
Riders, kellys, metaleiros e limpeza na administración pública
A problemática aflorada polos denominados riders ou repartidores de comida domicilio é un exemplo perfecto da devandita “empresa baleira”. Lembremos que se trata da prestación dun servizo por medio dunha plataforma dixital operado por persoas en réxime de autónomos. Estas empresas deseñaron un modelo de xestión especificamente destinado ao debilitamento extremo dos elementos constitutivos de relación laboral e, xa que logo, á expulsión do manto protector do Estatuto dos Traballadores das persoas prestadoras do servizo. Unha aparentemente ampla liberdade para establecer as condicións de traballo -horario e tempo de traballo-, a desaparición física da figura do empresario ou o suposto desprazamento da potestade sancionadora ao cliente -a través do sistema de puntuación da calidade do servizo prestado-, perseguían sementar a dúbida en torno ás notas de alleidade e subordinación, dependencia xurídica ou existencia de organización empresarial autónoma necesarias para considerar o traballador efectivamente “dependente” e xa que logo adxudicatario dos dereitos laborais contidos no Estatuto dos Traballadores e, de ser o caso, no convenio colectivo de aplicación. Pódese dicir que foron os riders organizados, inicialmente a través da plataforma de “Riders por derechos” os que deron luz ao problema do último elo da subcontración formal: os falsos autónomos.
As coñecidas como kellys levan, así mesmo, case unha década denunciando as abusivas condicións laborais baixo as que desenvolven o seu traballo. Trátase de camareiras de piso do sector da Hostalaría e Turismo, vinculadas aos hoteis onde traballan por medio das denominadas empresas multiservizos que aplican un sistema de pagamento a tarefa feita e, en termos xerais, baixo unhas condicións que, segundo denuncian fontes sindicais, xeraron que o 70% delas se automedique. Aínda que non se podería entender a xeneralización do recurso á subcontratación sen as reformas laborais articuladas nas últimas décadas, as kellys encarnan os efectos perniciosos da reforma do 2012 na subcontratación laboral. A prioridade aplicativa do convenio de empresa sobre o de sector foi o detonante revelador destas empresas -empresas que actúan como contratas de servizos integrais-, que, entre outros, puideron ofertar os seus servizos con salarios inferiores ao persoal integrado na empresa; a flexibilización e abaratamento do despedimento, e uns tribunais que non terminaban de impedir a vinculación da duración do contrato de traballo á duración da contrata -entre outros- multiplicou as externalizacións e situou as empresas multiservizo no novo centro da precariedade laboral. Entre as reivindicacións das kellys: “Non á externalización”, a “modificación do art. 42 do Estatuto dos Traballadores para garantir a igualdade de contratación” e a non consideración “en ningún caso ás empresas multiservizos como parte lexítima do sector”(1).
A subcontratación estivo así mesmo presente nunha das loitas máis emblemáticas dos últimos tempos. Con case 240 días de folga, os traballadores e traballadoras da empresa Tubacex en Euskal Herria, incluían entre as reivindicacións do conflito xurdido pola presentación dun ERE que supoñía 129 despedimentos, que non se recorrese á subcontratación(2). Así mesmo, a subcontratación foi a clave na recente folga do mesmo sector en Cádiz [...]
Lonxe de circunscribir ao sector privado, no sector público os conflitos laborais orixinados por externalización dos servizos son, senón maioría, moi numerosos. O escenificado en 2020 polas empregadas das contratas de limpeza que traballan na universidade pública vasca (UPV-EHU), institutos públicos e centros de Formación Profesional da CAV é paradigmático: igualdade salarial e de condicións laborais con respecto ao persoal propio do Goberno vasco. Preto de 1.500 traballadoras denunciaban un 13% de diferenza salarial -con tendencia á alza- e unha carga laboral que duplica a das súas homólogas públicas, así como unha parcialidade do 40% das empregadas. A denuncia sindical dirixida á administración pública, esta vez, directa ao dumping social promovido pola subcontratación: “licitando os servizos á baixa, adxudicando os contratos ás empresas que ofrecen os prezos máis baixos”(3).
O marco da subcontratación na reforma laboral de 2021
No contexto descrito, as reivindicacións dunha regulación de que atalle a precariedade intrínseca á subcontratación é xa histórica por parte de sindicatos, laboralistas, persoas traballadoras e profesionais da xustiza, entre outros. As propostas transitaron entre a elaboración dunha norma propia, ad hoc, e a reforma de aspectos puntuais do Estatuto dos Traballadores (en diante, ET) que polo menos dese cumprida solución aos problemas xurídicos de distinta índole. A reforma laboral materializada a través do Real Decreto-lei 32/2021, do 28 de decembro, de medidas urxentes para a reforma laboral, a garantía da estabilidade no emprego e a transformación do mercado de traballo, incorporou neste sentido novidades máis importantes do que aparentan, pero desaproveitou a oportunidade de incidir noutros aspectos, frecuentemente ligados á propia regulación da subcontratación en termos operativos.
Como punto de partida, é importante lembrar que o Estatuto dos Traballadores xa foi recentemente intervido e fíxoo, ademais, en materia de subcontratación a través a denominada Lei Rider de 2021. Porén, os cambios articulados a través da nova Disposición Adicional 23 non terminaron de satisfacer as expectativas de boa parte das traballadoras e organizacións afíns á defensa da laboralidad e xerou serias dúbidas entre os expertos en materia procesual, por varias razóns, entre as que se sintetizan as seguintes:
- o seu limitado ámbito de aplicación, que, restrinxido ao sector da “repartición ou distribución de calquera produto de consumo ou mercadoría”, non confronta a expansión do recurso aos falsos autónomos que afecta a outros sectores;
- a incorporación dunha presunción de laboralidade que, así e todo, non altera o concepto de traballador do art.1.1 ET, non asume os indicios de laboralidade xurisprudenciais, nin explota a oportunidade de incidir no recurso patolóxico á subcontratación laboral;
- o presumíbel maior esforzo probatorio que esixirá ás persoas traballadoras a incorporación dos requisitos da nova presunción legal (“organización, dirección e control de forma directa, indirecta ou implícita, mediante a xestión algorítmica”) , xa que, a pesar do aparente esforzo pola transparencia na xestión e contido dos algoritmos, non se establece ningún rexistro público nin mecanismo de control destes.
Que non atallase o problema específico do mercado de subalugueiro das contas habilitantes para a prestación do servizo na plataforma dixital e a ausencia de contido en materia transitoria e medidas adicionais de protección de emprego ante a consecuentemente probábel reestruturación empresarial, foron outros dos aspectos subliñados polas voces máis críticas. Con todo, o certo é que se tratou da medida que máis decididamente tentou poñer couto a un modelo de produción deslaboralizado, obstaculizando que o recurso á dixitalización sirva para vestir de “independentes” a traballadoras que na práctica están moi lonxe de selo.
A última intervención sobre o ET é, xa que logo, a segunda en apenas uns meses. Son tres os contidos que, a grandes liñas, se poden agrupar en atención á súa incidencia na externalización e a precariedade articulada a través da subcontratación: Negociación colectiva e reforma do marco regulador das contratas e subcontratas, redefinición e limitación das modalidades contractuais e o ERTE como mecanismo de flexibilidade interna (ERTE tradicional e novo Sistema REDE).
Valoración da intervención da reforma laboral na subcontratación
A importancia da subcontratación laboral transcende da súa consideración como factor determinante da precariedade laboral, na medida en que o seu destino se move entre a propia deslaboralización en si e a violación dos dereitos humanos. Efectivamente, a súa vertente máis extrema móstraa o feito de que sexa a fórmula empregada polas empresas transnacionais para executar a violación sistemática de dereitos humanos de forma impune. A propia intervención da ONU a través da creación do Global Compact en 1999 e posteriores intentos de regular a cuestión no plano internacional, revelan a dimensión da problemática nunha especie de guerra xurídica dominada por unha lex mercatoria aos pés do capitalismo salvaxe; o desenvolvemento dun dereito comercial global impermeábel aos dereitos humanos configurou unha “arquitectura da impunidade” que tivo a súa expresión máis recente nas referencias ás “cadeas de valor” e a dilixencia debida promulgada polo parlamento europeo, fronte aos seguimos esixindo o desenvolvemento de “tratados vinculantes”(4) que impoñan límites reais ao modelo de explotación das empresas transnacionais.
Desde esta perspectiva, resulta evidente que a problemática excede, moitísimo, do ámbito do Estatuto dos Traballadores. Mesmo no terreo estatal, un enfrontamento contundente a este modelo de produción afectaría necesariamente a disposicións indexadas á agora reformada, tales como a Lei Xeral da Seguridade Social de 2015, a Lei de Infraccións e Sancións na Orde Social do 2000 -como de feito o realizou-; pero tamén a outras como o Estatuto do Traballo Autónomo de 2007, a Lei de Empresas de Traballo Temporal de 1994, as leis de cooperativas, a Lei sobre o contrato de axencia de 1992 ou outras vinculadas aos centros especiais de emprego, os grupos de empresa, ou o sector público en xeral, incluíndo tanto administración como empresas de carácter público -especial mención merece a simultaneidade da aprobación da reforma laboral coa Lei 20/2021, de 28 de decembro, de medidas urxentes para a redución da temporalidade no emprego público-; as disposicións que regulan as regras de prevención de riscos laborais veríanse así mesmo afectadas. Porén, iso non impide a consideración do Estatuto dos Traballadores como núcleo cardinal en materia de subcontratación.
A centralidade da preocupación pola temporalidade da reforma laboral admite poucas discusións, e as críticas ao limitado do seu alcance son tamén coñecidas, pero a análise da incidencia dos cambios sobre a subcontratación fornece unha perspectiva “cirúrxica”. Tanto a supresión da prioridade aplicativa do convenio colectivo de empresa en materia salarial como as anovadas e concentradas modalidades contractuais, prevén efectos máis ou menos inmediatos na subcontratación, pero presumibelmente o farán desde unha perspectiva ad intra, afectando ao interior das empresas contratistas máis que á propia dinámica externalizadora da gran corporación.
Salienta que a recentemente estreada norma revele -así sexa en segundo termo- a importante influencia da subcontratación na precarización das relacións laborais a través de varias remisións explícitas e implícitas. Con todo, son moitas as voces ás que sorprendeu que non se dese cumprida solución ás xa clásicas carencias do marco normativo á luz da doutrina xurisprudencial: o concepto “propia actividade” vinculada á efectiva “autonomía técnica” da contrata, os termos “contrata” e “subcontrata” ou a noción de salario entre outros.
Medidas que promovan equiparación de condicións laborais, a redefinición do concepto de traballador como instrumento de loita contra a extensión da figura dos falsos autónomos ou fórmulas que restrinxan cuantitativamente a subcontratación en cadea e/ou rede -como sucede na lei 32/2006 de 18 de outubro, reguladora da subcontratación no Sector da Construción- son así mesmo ausencias importantes.
Desde un punto de vista optimista, é unha reforma que, aínda que non enfronta a subcontratación ex profeso, ataca algunha das súas consecuencias máis perversas e, en concreto, a temporalidade e o seu emprego como medida de obtención de vantaxe competitiva por medio da depreciación salarial. Con todo, que o efecto sexa previsibelmente o contrario e a subcontración saia fortalecida desta reforma, ten o seu fundamento:
- dota as contratistas de mecanismos de flexibilidade interna, a través da posibilidade de efectuar contratos-fixos discontinuos baseándose en razóns de organización da actividade e “prazos de espera entre subcontratacións”, e a través da institucionalización da versión sectorial do sistema ERTE;
- reabre espazos pechados polos tribunais: lexitima na práctica a duración do contrato vinculado á contrata, autoriza as ETT a efectuar contratos fixos-descontinuos -o que para moitos representa o refortalecemento destas empresas-, e inclúe as “vacacións anuais” entre as causas que habilitan a celebración dun contrato temporal por circunstancias da produción ao entendelas dentro do concepto de “oscilación” (STS 10 de novembro 2020).
Así, a reforma recupera a recorrentemente repetida idea de “flexiseguridade” das elites, asumíndoa pola vía contractual e especificamente pola vía do ERTE e o sistema REDE. É este último o que máis claramente reflicte a idea descrita, xa que a representación do traslado dos riscos inherentes ao negocio empresarial a mans públicas é evidente. Así, institucionalízanse as bases que promoveron o recurso á subcontratación como modelo de organización produtiva “perfecta” a través da ruptura do principio do contrato de traballo: a asunción da alleidade dos froitos a cambio do risco e ventura do negocio. O desprazamento da inseguridade derivada das eventualidades do mercado cara ás arcas públicas e as persoas traballadoras e a desresponsabilización das obrigas laborais, lexitima un modelo de capitalismo salvaxe no que as empresas só aparecen nas ganancias e coloca o Estado colaborador necesario na desigual distribución da pobreza.
Quizais as medidas do novo texto legal que máis couto impoñen á subcontratación e máis protexen as persoas traballadoras sexan as ligadas á negociación colectiva: a eliminación da prioridade aplicativa do convenio de empresa e o restablecemento da ultraactividade prevén efectos inmediatos de importante calado. Nese sentido, a supresión da prevalencia do convenio de empresa no ámbito do salario, é quizais o “xesto” ou un dos xestos fundamentais desta nova reforma cara á limitación dos efectos precarizadores da subcontratación: enfronta o modelo de competitividade entre contratas baseado na precariedade, evita que a vantaxe competitiva se fundamente na depreciación salarial sen límites, e recupera -polo menos en parte- a natureza da prioridade aplicativa do convenio de empresa; a adecuación de determinadas condicións á realidade máis próxima das persoas traballadoras.
Probabelmente, van ser os tribunais os encargados de disipar as dúbidas xeradas por algunhas novidades neste ámbito -o concepto de “convenio colectivo propio”- ou polas dificultades de identificación do convenio aplicábel nalgunhas conxunturas- en torno aos casos de inexistencia, pluralidade ou concorrencia-, mais as valoracións sobre as posibilidades da negociación colectiva transversal ou de ferramentas de presión colectivas -sobre todo- nos contornos do exercicio de dereitos fundamentais como a folga, deberán seguir traballándose noutros ámbitos.
Para finalizar, cómpre apuntar unha cuestión que non se abordou no texto do artigo. A lamentábel falta de intervención no réxime establecido pola reforma do 2012 para os despedimentos, parece querer ser recompensada co incremento substancial dalgúns custos -vinculados ás relacións laborais temporais- en materia de Seguridade Social e das sancións dispostas na Lei de Infraccións e Sancións na Orde Social (LISOS). Porén, á luz do peso específico do abaratamento do despedimento como incentivo á externalización, non parece que as “compensacións” vaian ser suficientes para frear a tendencia.
_____________________________________________________________________________
Referencias:
- Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. (14 de febreiro 2022). Colección Briefs, https://www.aedtss.com/category/briefs-de-la-aedtss/
- Beltrán de Heredia, Ignacio (7 de xaneiro de 2022). “Nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): Impacto en contratas y subcontratas y el «trabajo externalizado»” (primeras valoraciones sobre los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET). “Una Mirada crítica a las Relaciones Laborales”, https://ignasibeltran.com/2021/12/29/la-nueva-reforma-laboral-2021-rdley-32-2021-impacto-en-contratas-y-subcontratas-y-el-trabajo-externalizado-primeras-valoraciones-sobre-los-nuevos-arts-42-6-84-2-15-y-16-et/
- Beltran de Heredia, Ignacio (24 de febreiro de 2022). Monográfico sobre la reforma laboral 2021, “Una Mirada critica a las Relaciones Laborales”, https://ignasibeltran.com/tag/rdley-32-2021/
- Hernández Zubizarreta, Juan, González Erika e Ramiro, Pedro (17 de marzo de 2021), “Diligencia debida, cuando la unilateralidad se vuelve la norma”. El Salto. en https://www.elsaltodiario.com/derechos-humanos/impunidad-corporaciones-ong-parlamento-europeo-diligencia-debida-cuando-unilateralidad-vuelve-norma
- LABOS, Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social (21 de febreiro de 2022). Vol.3. Número extraordinario “La reforma laboral de 2021”, https://e-revistas.uc3m.es/index.php/LABOS/issue/view/665/105
_____________________________________________________________________________
Notas:
(1) Manifiesto de la Asociación Las Kellys, dispoñíbel en https://laskellys.wordpress.com/manifiesto/ (23/02/2022)
(2) https://www.noticiasdealava.eus/economia/2021/09/06/tubacex-rechaza-propuesta-comite-erte/1124064.html
(3) https://labehu.eus/es/blog/el-colectivo-de-limpieza-ha-convocado-una-huelga-de-cinco-semanas-solidaridad/
(4) “Diligencia debida, cuando la unilateralidad se vuelve la norma”; Juan Hernández Zubizarreta, Erika González e Pedro Ramiro (El Salto, 17 de marzo de 2021, en https://www.elsaltodiario.com/derechos-humanos/impunidad-corporaciones-ong-parlamento-europeo-diligencia-debida-cuando-unilateralidad-vuelve-norma
_____________________________________________________________________________
[Artigo tirado do sitio web Viento Sur, do 4 de marzo de 2022]
