A saúde como mercadoría (acerca da sentenza do TC sobre o despedimento por razón de enfermidade)
Esta sentenza do Tribunal Constitucional considera a saúde como unha mercancía, os dereitos á integridade física, a non ser despedido sen xusta causa ou á prevención de riscos laborais como moeda de cambio para mellorar a produción e eleva aos altares á liberdade de empresa e á produtividade
Xa é oficial. No Estado español unha empresa con millóns de euros de beneficios, miles de traballadores no cadro de persoal, cunha taxa de absentismo igual a cero durante os últimos 10 anos, e unhas cifras incesantemente crecentes de produtividade, pode despedir o primeiro traballador ou traballadora que estea enfermo 8 días en dous meses, sempre que estea enfermo 12 días no último ano. Deste xeito, valídase o art.52 d) do Estatuto dos Traballadores, que foi introducido, na súa actual redacción pola reforma laboral de 2012[1].
A razón diso, segundo o TC, é a defensa da produtividade da empresa, consagrada no art.38 da CE.
Seica, nin a saúde (art.43 CE), nin o dereito á integridade física (art.15 CE), nin o dereito a non ser despedido sen xusta causa (art.35 CE), nin o dereito á prevención de riscos laborais (art. 40.2 CE) das persoas traballadoras, teñen a importancia suficiente para reducir un ápice o interese empresarial. Aínda que o devandito interese sexa teórico e non real e efectivo no caso concreto, como ilustra o exemplo con que iniciamos estas liñas.
O argumentario da maioría do TC é dunha clareza tan simple como desacougante. Vexamos un breve resumo.
- Despedir alguén porque estea enfermo uns poucos días ten unha finalidade lexítima: protexer a produtividade da empresa. As persoas enfermas custan diñeiro e os beneficios empresariais redúcense polo custo de substitución e o aboamento de subsidios aos enfermos. Por iso, en consonancia coa normativa economicista da Unión Europea e a interpretación da súa TJUE (STJUE 18 xaneiro 2018, Caso Ruiz Conejero Asunto C-270/2016), a loita contra o absentismo, entendéndose por tal, non as ausencias inxustificadas ou a fraude, senón as ausencias por enfermidade real e impeditiva para o traballo, é un obxectivo lexítimo. Porén, o TC non repara na produtividade en concreto na empresa[2], senón que se refire a unha produtividade en abstracto, con independencia da situación, tamaño, beneficios ou produtividade da empresa en cuestión. É o mesmo a ausencia dun empregado nunha empresa de 5 que nunha empresa de 500?. Se a produtividade fose a xustificación, a devandita valoración conteríase na sentenza. Así e todo, toda referencia ao tamaño da empresa, a incidencia real na produtividade das enfermidades ou o índice xeral de absentismo na empresa están completamente ausentes da norma cuxa constitucionalidade se xulga e da motivación do TC.
- O despedimento de persoas enfermas non afecta á súa integridade física (art.15 CE), porque non supón un risco ou perigo grave para o seu saúde. É dicir, que ir traballar con gripe, conxuntivite vírica, papeiras, sarampelo calquera outra doenza contaxiosa, non afecta á saúde nin integridade física de quen a padece, e tampouco á dos seus compañeiros/as de traballo.
Hai que dicir, redundando no absurdo do argumento, que a produtividade empresarial non será reducida nadiña de nada pois, abofé, todos os traballadores irán traballar aínda que padezan enfermidades contaxiosas, co fin de non perder a fonte única para se sustentar eles/as e as súas familias, isto é, o seu traballo. En efecto, se hai algo peor que estar enfermo, é estar enfermo e no paro.
O TC, se cadra consciente do absurdo, razoa que en realidade non se despide polo simple feito de estar enfermo, senón pola reiteración intermitente do número de faltas de asistencia (que son por razón de enfermidade) (?)
Ao TC, e ao lexislador, que non lles debeu quedar moi boa conciencia coa norma cuestionada, abóndalles con lembrar que non é legal despedir por enfermidade derivada de embarazo, ou por cancro ou outras enfermidades graves, e por outros supostos que, por escandalosos, quedan fóra da controvertida norma.
- O despedimento de persoas enfermas, por suposto, tampouco afecta ao seu dereito á protección da saúde (art.43 CE) . O TC non desbota que os traballadores/as enfermos acudan ao traballo, en contra da prescrición facultativa, para evitareb ser despedidos; porén, iso non parece ser motivo que deba preocuparlles no que se refire á súa protección da saúde. O TC razoa que ninguén priva do dereito á asistencia sanitaria ao traballador/a enfermo que acode a traballar en contra do que lle aconsella o seu médico. Pouco importa que, conforme a criterio médico e segundo a propia Lei Xeral de Seguridade Social (art. 169 LGSS), o traballador estea impedido -literalmente- para o traballo. O feito de ir traballar, segundo o TC, en nada debe prexudicar a súa saúde. (!)
En calquera caso, a saúde cede ante a defensa da produtividade nun equilibrio "xusto e ponderado" -segundo o TC-.
- O despedimento dos traballadores/as por estaren enfermos tampouco afecta ao seu dereito ao traballo (art.35 CE), que inclúe o dereito a non ser despedido sen xusta causa. Segundo o TC o dereito ao traballo protexe o acceso ao traballo e a conservalo, e o que o art.52d) ET fai é regular outra cousa "ben distinta", o despedimento. (?)
Ademais -di o TC-, o despedimento está ben regulado e de forma precisa en canto á súa causa: a lei regula o despedimento por non ir ao traballo por mor de enfermidade, e faino de forma detallada, excluíndo a posibilidade de despedimento por enfermidades graves, cancro, ou enfermidades derivadas do embarazo ou de accidente de traballo. Por iso mesmo, a causa do despedimento (a enfermidade), é para o TC unha causa "xusta".
O Convenio 158 da OIT na súa art.6.1. di que "A ausencia temporal do traballo por motivo de enfermidade ou lesión non deberá constituír unha causa xustificada de remate da relación de traballo." A prohibición parece clara. O TC recoñece que carece de competencia para interpretar se o art.52d) ET incumpre o devandito Convenio Internacional (vide. STC 140/2018, f.6), malia que termina interpretándoo, e faino para concluír que o lexislador pode limitar esa prohibición, como fixo o lexislador español, excluíndo desta as enfermidades de curta duración.
O TC, malia interpretar o axuste dunha lei a un Convenio da OIT -para o que recoñece que carece de competencia-, tampouco acode aos criterios hermenéuticos (art.10.2 CE) sentados polo órgano internacional de interpretación por excelencia dos Convenios da OIT, a Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios e Recomendacións da OIT, que di[3] (f.136): "O Convenio deixa que o concepto de ausencia temporal se defina nas disposicións nacionais. Mais, a entender da Comisión, se a ausencia se define sobre a base da duración, debería ser prevista de tal xeito que siga sendo compatíbel co obxectivo do artigo, que consiste en protexer o emprego do traballador nun momento en que este se vexa na imposibilidade de cumprir coas súas obrigas por razóns de forza maior.".
Partindo diso, parece que o TC considera que é compatíbel co obxectivo de protexer o traballador enfermo, despedilo por ausencias xustificadas de curta duración. (?).
Para terminar, aínda que non se produciu na cuestión de inconstitucionalidade, o TC afirma sen maior motivación que o despedimento de persoas enfermas tampouco afecta ao dereito dos traballadores á seguridade no traballo. (art.40.2 CE). Iso malia recoñecer que é posíbel que a eventualidade de ser despedido incentive o que o TC non menciona en ningún momento : "o presentismo", é dicir, a asistencia ao traballo de persoas enfermas co obxectivo de evitar o seu despedimento e os conseguintes riscos para a propia saúde e, de ser o caso, de contaxios para outras persoas traballadoras.
Dicía Hugo SINZHEIMER en 1927: "O home ten unha dignidade. Lograr tal dignidade é a misión especial do Dereito do Traballo. A súa función consiste en evitar que o home sexa tratado igual que as cousas"[4].
Con esta sentenza, o TC continúa un camiño de involución na dignidade das persoas no traballo, iniciado por sentenzas como as SSTC 119/2014 ou a 8/2015, que validaron a reforma laboral de 2012. Esquece o que significa o Dereito do Traballo e a súa función nun Estado Social.
Considera a saúde como unha mercancía, os dereitos á integridade física, a non ser despedido sen xusta causa ou á prevención de riscos laborais como moeda de cambio para mellorar a produción e eleva aos altares á liberdade de empresa e á produtividade, sen importar que nos casos concretos nin unha nin outra sufran a máis mínima afectación polas enfermidades de breve duración.
O máis grave é que a argumentación empregada pola maioría do TC -diciamos- é tan simple como desacougante, pois semella apoiarse na lóxica do absurdo, propia da distopía orwelliana[5] de 1984, que cristalizaba nos tres slogans que o pobre Wilson contemplaba abraiado na fachada branca do Partido: "A guerra é a paz, a liberdade é a escravitude, a ignorancia é a forza".
Ao que cabería engadir -sen desentoar un ápice-: "traballar enfermo é saudábel e produtivo".
Para concluír, estamos perante unha sentenza cuxa argumentación parece extraída do xéculo XVIII. En efecto, en pleno auxe da revolución industrial e a explotación infantil, resultou emblemático o Discurso de William Pit en 1796 ante o Parlamento británico, en defensa do traballo dos nenos/as. Dicía: "A experiencia demostrounos o que pode producir o traballo dos nenos e as vantaxes que se poden obter empregándoos desde pequenos nos traballos que poden facer [...]. Se alguén se tomase a molestia de calcular o valor total do que gañan agora os nenos educados segundo este método, sorprenderanse ao considerar a carga da cal o seu traballo -dabondo para prover o seu mantemento- libera o país, e o que os seus esforzos laboriosos e os costumes nas que se formaron veñen a engadirse á riqueza nacional".
Póñase "enfermos" onde di "nenos" no discurso de Pit e veremos que a lóxica produtivista que considera as persoas como ferramentas ou simples recursos produtivos é a mesma agora que daquela.
O único encomiábel desta resolución son os seus votos particulares, nos que catro maxistrados/as critican, con tanto rigor como indignación, unha sentenza que pasará á historia polo seu proverbial esquecemento do que a dignidade humana comporta. As persoas non somos cousas.
____________________________________________________________________________
[1] Art. 52.d) ET Por faltas de asistencia ao traballo, aínda xustificadas pero intermitentes, que alcancen o vinte por cento das xornadas hábiles en dous meses consecutivos sempre que o total de faltas de asistencia nos doce meses anteriores alcance o cinco por cento das xornadas hábiles, ou o vinte e cinco por cento en catro meses descontinuos dentro dun período de doce meses.
Non se computarán como faltas de asistencia, paraos efectos do parágrafo anterior, as ausencias debidas a folga legal polo tempo de duración desta, o exercicio de actividades de representación legal dos traballadores, accidente de traballo, maternidade, risco durante o embarazo e a lactación, enfermidades causadas por embarazo, parto ou lactación, paternidade, licenzas e vacacións, enfermidade ou accidente non laboral cando a baixa sexa acordada polos servizos sanitarios oficiais e teña unha duración de máis de vinte días consecutivos, nin as motivadas pola situación física ou psicolóxica derivada de violencia de xénero, acreditada polos servizos sociais de atención ou servizos de Saúde, segundo proceda.
Tampouco se computarán as ausencias que obedezan a un tratamento médico de cancro ou enfermidade grave.
[2] A reforma laboral de 2012 suprimiu toda referencia ao índice de absentismo total do cadro de persoal. O redactado anterior do art.52 c) ET permitía a extinción do contrato: "c) Cando exista a necesidade obxectivamente acreditada de amortizar postos de traballo por algunha das causas previstas no artigo 51.1 desta Lei e en número inferior ao establecido nel. Os representantes dos traballadores terán prioridade de permanencia na empresa no suposto a que se refire este apartado.".
[3] Conferencia internacional do Traballo 82ª reunión 1995. "Protección contra o despedimento inxustificado". p. 67 e ss. Pódese consultar en: https://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09663/09663(1995-4B).pdf
[4] SINZHEIMER, H. "La esencia del Derecho del Trabajo". Pódese consultar en: https://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2009/10/la-esencia-del-de... .
[5] ORWELL, G. "1984". ED. Debolsillo contemporánea.
____________________________________________________________________________
[Artigo tirado do sitio web Sin Permiso, do 1 de novembro de 2019]
